BOLETIN NOVIEMBRE 2017

NOVIEMBRE 2017

1. Resoluciones.

2. Sentencias.

3. Varia Fiscal.

4. Otras noticias de interés.

5.  Comentario del mes.

 

NÚMERO 33   

NOVIEMBRE 2.017

 

1.- Resoluciones.

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO –DGRN-

DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES –DGDEJ-

501.- Res. DGRN de 07/09/2017. DACIÓN EN PAGO. COSTAS.

La dación en pago de costas judiciales de una determinada finca debe constar en escritura pública para su inscripción. Si alguna de las partes se negara, la transacción homologada por el juez constituye título que lleva aparejada ejecución, por lo que la parte interesada podría solicitar al juez que se lleve a cabo por vía de apremio.

502.-Res. DGRN de 07/09/2017. SEGREGACIÓN.

La escritura se otorgó hace casi 30 años pero se presenta ahora para su inscripción. Únicamente es necesaria la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto), pero debe respetarse el principio de tracto, constando ahora inscrita la matriz a nombre distinto de la persona que segregó.

503.-Res. DGRN de 07/09/2017. AGRUPACIÓN. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Cabe remitirse a las coordenadas catastrales para la parcela resultante de la agrupación (que será la suma de las parcelas individuales colindantes que se agrupan) y no se precisan coordenadas para la obra nueva al estar declarada en construcción.

504.-Res. DGRN de 07/09/2017. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Al margen de la inscripción que causó la donación de la nuda propiedad de una parte indivisa de la finca, consta que dicha participación no podrá ser transmitida en el plazo de cinco años sin que el donatario acredite el pago del impuesto dejado de ingresar como consecuencia de una bonificación. Ahora se extingue el condominio, pero lo relevante no es si dicha extinción reviste naturaleza traslativa o declarativa, sino que la adjudicataria es ajena a la donación previa y no reúne los requisitos para la bonificación, incumpliéndose el requisito de permanencia en el patrimonio de la donataria y surgiendo la obligación de pago del impuesto bonificado. En todo caso, es la acreditación del impuesto devengado por la extinción (AJD) la que puede producir el cierre registral del art. 254 LH, pero no la del complemento del anterior impuesto de donaciones, cuya obligación es ajena al negocio de división cuya inscripción se pretende ahora.

505.-Res. DGRN de 11/09/2017. DIVISIÓN CONDOMINIO. CARGAS.

Uno de los condueños constituye hipoteca sobre su participación indivisa de la finca una vez interpuesto el procedimiento de ejecución de la sentencia de división de cosa común. Puesto que no constaba en el Registro anotación preventiva del ejercicio de la demanda, el acreedor está protegido por la fe pública registral. Si no concurre buena fe en el tercero, por razón de la existencia de relaciones personalas con la constituyente de la hipoteca, sólo podrá discutirse en proceso judicial en que los titulares registrales sean parte.

506.-Res. DGRN de 11/09/2017. REM. RECTIFICACIÓN POSTERIOR.

Inscrita una finca con carácter ganancial, se subsana ahora esta circunstancia en virtud de escritura otorgada por la entonces única compradora (con notificación a su ex esposo), alegando que el esposo era inglés y que el matrimonio fijó su residencia en Bristol inmediatamente después de contraerse, dándose cuenta del error en el REM al divorciarse con posterioridad y reclamar el marido la mitad de la finca. Al estar el asiento bajo la salvaguardia de los tribunales (y no existir error material ni de concepto), la DG entiende que, como regla general, cabe rectificación mediante acreditación fehaciente de lo manifestado, de forma que permita desvirtuar el contenido del título que motivó la inscripción vigente. Sin embargo, no existe prueba documental del REM vigente en el momento de la adquisición del bien, por lo que su subsanación requerirá el consentimiento de ambos.

507.-Res. DGRN de 12/09/2017. RECTIFICACIÓN REGISTRAL.

No cabe cancelar la inscripción de compraventa por nulidad declarada cuando la finca consta inscrita a favor de tercero (como consecuencia de adjudicación derivada de procedimiento de ejecución hipotecaria) que no ha sido parte del procedimiento judicial.

508.-Res. DGRN de 12/09/2017. DNI. RECTIFICACIÓN.

Al omitir el título el primer dígito del DNI del adquirente, el Registro comprueba que no le correponde la letra indicada sino otra, por lo que el sistema informático cambia de letra, inscribiéndose así. En el acta de manifestaciones presentada para rectificarlo, constando testimoniado el DNI, aparece ya el primer dígito omitido: siendo correctos el resto de guarismos y letra y coincidiendo con el titular registral, no es necesario salvaguardar ninguna otra discrepancia (juicio de identidad entre el requirente y el titular registral), pues basta con realizar el cálculo del dígito de control en la web oficial del Ministerio del Interior.

509.-Res. DGRN de 14/09/2017. PRUEBA FALLECIMIENTO.

No puede exigirse, para inscribir la herencia otorgada en virtud de testamento en el que el causante manifestó carecer de descendientes y “ser hijo de L. y F., fallecidos”, la acreditación del fallecimiento de los padres, por mucho que sean legitimarios (tampoco de la inexistencia de otros descendientes de los designados en el testamento). Cuestión distinta sería que hubieran fallecido con posterioridad al otorgamiento del testamento.

510.-Res. DGRN de 15/09/2017. ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Aunque se rijan por el principio de numerus clausus, cabe pedirla cuando el objeto de la demanda presentada por el sustituto vulgar es que se declare la desheredación del instituido: la sentencia estimatoria produciría una alteración registral –la inscripción a su favor de la finca registrada a nombre del causante- que justifica que la demanda sea objeto de anotación (art. 42.1 LH).

511.-Res. DGRN de 18/09/2017. CONVENIO HOMOLOGADO.

Es título hábil para la inscripción el acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (art. 90 del CC) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial. En el caso concreto, se trataba de liquidar el REM de separación de bienes, disolviendo el condominio existente sobre la vivienda habitual y sus dos elementos accesorios. Ahora bien, si no se prueba la naturaleza de vivienda habitual o la conexión con la situación de crisis matrimonial (el divorcio se produjo 4 años antes), es necesario el otorgamiento de escritura para disolver el condominio (Res. DGRN de 27/09/2017). En idéntico sentido, la Res. DGRN de 08/09/2017, que exige la acreditación de la condición de vivienda habitual, siendo en caso contrario necesaria la escritura para inscribir la división del condominio sobre una vivienda adquirida por mitad y en pro indiviso en estado de solteros, aunque luego contrajeran matrimonio sujeto inicialmente al REM de gananciales.

512.-Res. DGRN de 20/09/2017. EJECUCIÓN JUDICIAL. SUBASTA DESIERTA.

La interpretación del art. 671 de la LEC debe hacerse de forma conjunta con el 651 de la misma Ley: no tratándose de vivienda habitual, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Existiendo postores, el remate podría ser inferior al 50% de la tasación, si cubre la cantidad por la que se despachó la ejecución y la previsión de intereses y costas, debiendo entonces el Letrado de la Administración de Justicia valorar las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y con posibilidad de presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación. Si se tratare de vivienda habitual del deudor y la subasta quedare desierta, en cambio, la adjudicación se hará por 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta (o, si la cantidad debida por todos los conceptos fuese inferior, por ésta, con el límite mínimo del 60% del valor de subasta).

513.-Res. DGRN de 20/09/2017. IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA.

Es la causa que justifica el traspaso patrimonial de la cuota indivisa de una finca a la ex esposa.

514.-Res. DGRN de 21/09/2017. COMPETENCIA DGDEJ.

Cuando la calificación impugnada y el recurso se fundamenten en exclusiva en Derecho catalán, los registradores deben remitir el expediente a la DGDEJ, aunque se interpusiera inicialmente ante la DGRN. Cuando además se fundamente en otras normas o motivos ajenos al Derecho catalán, la competencia corresponde únicamente a la DGRN.

515.-Res. DGRN de 22/09/2017. PARTICIÓN.

En la adjudicación hereditaria practicada en virtud de testamento en el que se instituye herederos a dos hijos, legando la cuota de usufructo al viudo y la legítima estricta al tercero hijo, ordenando que se pague en metálico, debe concurrir esta última. La aprobación judicial requerida por razón de la intervención del defensor judicial del viudo incapacitado (conforme al art. 1060.2 CC) no serviría a efectos de la requerida para el pago en metálico de la legítima (art. 843 CC -ahora ante notario o letrado de la Administración de Justica-), pero aquí no se trata de una facultad de pago en metálico sino de una orden, y se requiere la presencia de la legitimaria en las operaciones particionales como de ordinario, a efectos de que pueda determinar el quantum de su legítima.

516.-Res. DGDEJ de 22/09/2017. OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD.

La certificación catastral es prueba suficiente para determinar la fecha de finalización de las obras , pues el art. 28.4.a de la Ley del Suelo no establece ninguna prioridad ni prelación de medios para acreditarla ni exige su acumulación a otras pruebas. Cuestión distinta fue la que dio lugar a la Resolución de la DGDEJ de 26 de abril de 2007, que declaraba la ampliación de un edificio cuya descripción en Registro era de 1889, sin figurar la planta que se pretendía adicionar en 2006. En la certificación catastral también figuraba dicha planta, pero se decía que toda la construcción era del año 1900, generando una duda razonable. Ahora se trata de declarar la totalidad de un edificio y, a la vista de los antecedentes (se adquirió en 2006 por los edificantes), puede intuirse que se edificó en una sola vez.

517.-Res. DGRN de 25/09/2017. PH. AGRUPACIÓN DE FINCAS.

Para agrupar dos viviendas de un edificio en propiedad horizontal, cuyos estatutos prevén expresamente la facultad de agrupar las colindantes, horizontal o verticalmente, sin intervención de los restantes propietarios, no es necesaria licencia del art. 10.3 de la LPH, pues debe ser interpretado conjuntamente con el art. 26.6 del TR de la Ley del Suelo, y no se aumenta el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente.

518.-Res. DGRN de 25/09/2017. INMATRICULACIÓN. CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA.

El art. 206 de la LH no exige que la finca esté catastrada a nombre del transmitente o del adquirente, como sí establecía el antiguo art. 298 del RH en relación al procedimiento de inmatriculación por título público del art. 205 de la LH.

519.-Res. DGRN de 27/09/2017. DESCRIPCIÓN FINCA. CAMPING.

En la escritura de compraventa se completa de la descripción registral de la finca añadiendo que en la misma existe una explotación económica destinada a camping, con una descripción de ésta y de las construcciones que la conforman. Si no existe intención de actualizar la descripción registral ni de declarar la obra nueva de las edificaciones, debe pedirse expresamente, pues se presume implícitamente la solicitud de inscripción del conjunto de operaciones de que el título presentado sea susceptible. Ahora bien, no es exigible licencia de segregación alguna, pues no puede confundirse el sentido técnico-jurídico y urbanístico de «parcela», con la que se utiliza generalmente para definir el número de espacios o zonas delimitadas en el camping.

520.-Res. DGRN de 28/09/2017. ARRENDAMIENTO DE UNA CUOTA.

No cabe su inscripción, por no poder disponer ni del aprovechamiento ni de la posesión completa de la cosa. Además, siendo el titular del 50%, no podría constituir el arrendamiento de los inmuebles por plazo de 15 años.

521.-Res. DGRN de 29/09/2017. ROGACIÓN REGISTRAL. ART. 199 LH.

El inicio del procedimiento del art. 199 LH no puede considerarse implícito en el documento de obra nueva presentado: para ello, el título debería rectificar la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación gráfica georreferenciada que se incorpore.

522.-Res. DGRN de 29/09/2017. INMATRICULACIÓN. DOBLE TÍTULO PÚBLICO.

Para inmatricular por doble título (art. 205 LH) no es admisible como título previo de adquisición un documento privado de permuta. Además, existen dudas fundadas de coincidencia con otra registral. En todo caso, el interesado puede recurrir judicialmente ante los juzgados de la capital de la provincia del lugar de situación del inmueble, sin perjuicio de la derogación tácita de los arts. 300 y 306 del RH. Por otro lado, en los supuestos en los que exista una inconsistencia de la base gráfica catastral que impida la obtención de la representación gráfica georreferenciada, no puede impedirse la inmatriculación de la finca por una cuestión técnica que resulta ajena al propio interesado y a la institución registral, por lo que, con carácter excepcional, podría admitirse que el interesado aporte la representación gráfica alternativa de la finca que complete la certificación catastral incompleta. También recuerda la DG la derogación tácita del art. 298 del RH, en cuanto a la necesidad de que la finca esté catastrada a favor del transmitente o adquirente, ya que el art. 205 de la LH exige identidad entre título y catastro, pero exclusivamente en cuanto a la descripción de la finca.

523.-Res. DGRN de 29/09/2017. SUBSANACIÓN DE SEGREGACIÓN.

Para rectificar la escritura de segregación ya inscrita se precisa una nueva licencia, dado que se minora la superficie de las parcelas la integran y se crea una finca discontinua, lo que podría encubrir una modificación hipotecaria no documentada. Por otro lado, aunque se trate de un supuesto de rectificación de la descripción registral de las fincas sin inscripción de la representación gráfica, aunque la diferencia de superficie no supera el 10%, al albergar dudas fundadas el registrador se justifica la necesidad de un procedimiento con mayores garantías, como los regulados en los arts. 199 o 201 LH.

524.-Res. DGRN de 07/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL.

No pueden equipararse, al punto de identificarse, los términos «De Iure» y «Iuris». La partícula «De» no es un mero elemento accesorio carente de virtualidad diferenciadora por cuanto unido al nombre «Iure», conforma un término perfectamente diferenciado en el foro y dotado conjuntamente de un significado claramente establecido (de derecho, en relación al derecho, relativo al derecho). No puede por tanto identificarse con el nombre «Iuris», que hace referencia al derecho objetivo y que dispone de una grafía y fonética claramente diferenciada. El hecho de que ambos términos se refieran a una misma realidad: «el derecho», no les hace idénticos ni justifica su identificación. Por el contrario, la utilización del término catalán «advocats» es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados». De aquí resulta que existe identidad sustancial entre la denominación solicitada: «Iuris9 Advocats», con las registradas «Juris 4 Abogados» y «Iuris 5 Abogados». Ciertamente existe identidad fonética en el foro entre el nombre «Juris» y el nombre «Iuris», a lo que se une una casi identidad gramatical. A lo anterior hay que añadir que la utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación.

525.-Res. DGRN de 11/09/2017. CONCURSO ACREEDORES. LIQUIDACIÓN. ENAJENACIÓN.

Las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (arts 149.2 y 155.4 LC) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación. Así resulta con mayor claridad después de la modificación introducida en el art. 149 LC por la Ley 9/2015, que sustituyó en aquél la rúbrica de «Reglas legales supletorias» por la de «Reglas legales de liquidación», así como de la regulación modificada, de la que se infiere que la norma del segundo párrafo del apartado 2, remitente al art. 155.4 LC, no es regla supletoria sino de imperativa observancia. Y es que, de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial. En el presente caso no se habían cumplido los requisitos establecidos en el art. 155.4 LC en los términos expuestos, toda vez que, el precio de la venta (550.000 euros) era inferior al precio pactado -1.170.900 euros- (el valor de tasación establecido en la escritura del préstamo hipotecario), y no ha habido aceptación expresa del acreedor con privilegio especial, sin que sea suficiente una mera aceptación tácita o presunta por el hecho de que no reaccionara oponiéndose a las ofertas a él comunicadas.

526.-Res. DGRN de 11/09/2017. SOCIEDAD DE AUDITORÍA DE CUENTAS.

Como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste, aunque falte ese requisito de titulación universitaria en sus miembros. Se considera, por excepción, que la falta de dicho título queda compensada con creces por determinada formación práctica profesional, de suerte que está plenamente justificada la aplicación del régimen que se deriva de la normativa especial de auditoría de cuentas. De la comparación de ambas regulaciones legales -la de auditoría de cuentas y la específica de sociedades profesionales- resulta que el legislador acota la actividad que puede constituir el objeto de las sociedades profesionales al exigir los requisitos de titulación determinada e inscripción en un Colegio Profesional; pero también establece coherentemente que a determinada actividad como es la auditoría de cuentas, que requiere especiales garantías y es también reglada (aun cuando su reglamentación se realice -al menos en parte- por vía distinta a la titulación universitaria y la colegiación), le sea aplicable dicha Ley de sociedades profesionales en los aspectos de la regulación de las sociedades auditoras que no estén contemplados en la Ley de Auditoría de Cuentas y sean compatibles con el régimen específico disciplinado en ésta. Por ello, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como -entre otras- la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la LSP, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras. Cuestión distinta es el alcance que haya de tener esta aplicación de la normativa subsidiaria, para cuya determinación debe tenerse en cuenta que la Ley de sociedades profesionales establece el régimen jurídico general del profesional -en los términos específicamente acotados- con forma societaria, al que, aparte de algunas normas de régimen societario interno, se aplican otras normas que permiten el control colegial; mientras que en el régimen de la Ley de Auditoría de Cuentas se permite realizar la actividad auditora a profesionales de diverso tipo y a quienes incluso no son profesionales -en el sentido en que son éstos contemplados en la LSP-, con un régimen de control y supervisión por un organismo de la Administración del Estado, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, que ya es efectivo. Y, en todo caso, ha de tomarse en consideración la actual realidad social así como, fundamentalmente, el espíritu y finalidad de ambas normativas. De todo ello se desprende inequívocamente que cabe constituir una verdadera sociedad de auditoría de cuentas (de suerte que sea la sociedad misma la ejerciente de la actividad profesional de auditoría, y no una mera sociedad de intermediación en servicios de auditoría de cuentas) aunque no se sujete «in toto» a los requisitos establecidos en la Ley de sociedades profesionales.

527.-Res. DGRN de 14/09/2017. DEPÓSITO CUENTAS. INFORME AUDITOR.

El hecho de que la junta haya llevado a cabo la aprobación de las cuentas no menoscaba el derecho individual del socio reconocido en el art. 265.2 LSC. De otro modo, quedaría en manos de la mayoría la eficacia de un derecho que la Ley reconoce al socio. Si las cuentas resultan aprobadas y el socio minoritario ejerce el derecho a que se designe auditor, resulta evidente que el acuerdo de aprobación no podrá resultar en el depósito de las cuentas sin el preceptivo informe del auditor.

528.-Res. DGRN de 12/09/2017. SOCIEDAD. AUMENTO CAPITAL. APORTACIÓN. CONSENTIMIENTO.

La aportación de crédito, como toda aportación, se entiende hecha a título de propiedad, de donde resulta la necesidad esencial de que concurra el consentimiento del cedente sin el cual, no puede haber transmisión, y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa. Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. No pueden confundirse las aportaciones proyectadas  en el informe de los administradores, con la adopción del acuerdo de aumento  y con la efectiva suscripción del aumento por parte de las personas previstas. Ni la previsión de aumento por aportación de créditos determinados hecha por los administradores garantiza que el acuerdo vaya a ser acordado por la junta general, ni la adopción por esta del oportuno acuerdo garantiza que los titulares de los créditos finalmente suscriban las participaciones a emitir. Si el informe de los administradores constituye un acto destinado a poner de manifiesto a los socios el diseño de la operación a llevar a cabo, el acuerdo social es un acto colectivo, adoptado con las mayorías precisas en el seno de la junta general. Por su parte, la suscripción de las participaciones es un acto individual del socio con el que se perfecciona el negocio jurídico de aportación y con el que se obliga a su desembolso, de modo que no puede haber aumento sino existe acto de suscripción por el socio acreedor o por el acreedor no socio llamado a hacerlo. Resulta patente que la sociedad no puede obligar a un socio acreedor a modificar su posición jurídica sin su consentimiento por lo que, determinado en el supuesto de hecho su no concurrencia, es evidente que no procede la inscripción de la modificación del capital en el Registro Mercantil.

529.-Res. DGRN de 13/09/2017. SOCIEDAD. ADAPTACIÓN. CIERRE REGISTRAL.

Se pretende rectificar en 2008 una escritura de compraventa inscrita en 1994, con la singularidad de que la vendedora es una SRL que no se adaptó a la reforma de 1995. La falta de adaptación de las sociedades de responsabilidad limitada preexistentes a la reforma de 1995 no produce otro efecto que el cierre registral en el Registro Mercantil una vez transcurrido el plazo previsto. Es cierto que la entrada en vigor de la ley tuvo por lógico efecto la derogación de aquellas normas estatutarias contradictorias con su contenido, de ahí la disposición transitoria primera, pero la calificación no hace referencia a motivo alguno que impida la inscripción, aparte de la mera falta de adaptación e inscripción en el Registro Mercantil.

530.-Res. DGRN de 19/09/2017. AMPLIACIÓN HIPOTECA. RESPONSABILIDAD.

En el caso, se fija la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios, demora costas y gastos, con referencia a la cantidad ampliada, pero por tipos y plazos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las antiguas. Para la DGRN respecto de las hipotecas otorgadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, las partes ante un acuerdo de ampliación del capital podrán, aun existiendo titulares de derechos inscritos con rango posterior, optar, sin perder el de la hipoteca inscrita, entre utilizar la posible recarga existente no alterando la responsabilidad hipotecaria si en la misma cupiere el nuevo importe concedido, utilizar la posible recarga existente y constituir por el nuevo importe concedido que exceda de la misma una nueva hipoteca, o prescindir de la recarga y constituir directamente una segunda hipoteca. Ahora bien, en los dos últimos supuestos nada impide que, en ausencia de terceros titulares de inscripciones o anotaciones posteriores a la hipoteca cuyo capital es objeto de ampliación, las partes acuerden el mantenimiento de una única hipoteca en garantía de la obligación única y uniforme que resulta de la modificación, aumentado para ello paralelamente su responsabilidad hipotecaria. Pues bien, tampoco existe razón jurídica alguna para que, respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a la repetida reforma legal, en igual situación registral, las partes puedan pactar en caso de ampliación del capital esa configuración de una hipoteca única con responsabilidad hipotecaria ampliada. Las repercusiones concursales de este tipo de operaciones se regirán por su normativa específica y en su propio ámbito sin que ello afecte a la posibilidad de las respectivas inscripciones o a la asignación del rango registral. Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura, ya que cuando la responsabilidad hipotecaria correspondiente al capital inicial y a la ampliación del mismo no se configure de modo uniforme, en la inscripción registral debe quedar perfectamente claro que existen dos hipotecas (la del préstamo inicial y la del importe ampliado), cada una con su propio rango, con la exacta determinación por separado de sus respectivas responsabilidades hipotecarias por los diferentes conceptos. En definitiva, en ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. En todo caso, sea cual sea la opinión que de forma abstracta se pueda tener acerca de la cuestión, la concurrencia de esta incertidumbres con la repetida necesidad de claridad de los asientos registrales imponen la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango; debiendo en el primer caso recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de plazo y tipos máximos al antiguo y al nuevo principal.

530.-Res. DGRN de 18/09/2017. DENOMINACIÓN SOCIAL. ARQUITECTO.

La utilización del término «arquitectos» en la denominación social sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura.

531.-Res. DGRN de 21/09/2017. AUDITOR. DESIGNACIÓN.

No es inscribible en el folio de una sociedad anónima obligada a verificación contable (artículo 263 LSC), la designación de auditor acordada por la junta general cuando dicho acuerdo se ha adoptado una vez cerrado el ejercicio social correspondiente. La competencia corresponde a la junta general, pero debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales. Transcurrido el ejercicio social sin que la competencia haya sido ejercitada por la junta general o cuando, ejercitada, el auditor designado no acepte o no pueda ejercer su cargo, la competencia corresponde al registrador mercantil del domicilio social.

532.-Res. DGRN de 20/09/2017. SOCIEDAD. MAYORÍAS ESTATUTARIAS. INTERPRETACIÓN.

En los estatutos de una SRL se pretende introducir una disposición por la que se establece que para que la junta general pueda adoptar válidamente acuerdos sobre determinados asuntos será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados socios titulares de, al menos, el 75% del capital social así como el voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes. El registrador suspende la inscripción porque en la SRL los quórums de votación no pueden referirse a «voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes» sino que deben referirse a «votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Para la DGRN puede disponerse en los estatutos de una SRL que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que  no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social. En la norma estatutaria calificada se previene como presupuesto de esa mayoría de votos de los socios asistentes un quórum mínimo (concurrencia, presentes o debidamente representados, de socios titulares de, al menos, el setenta y cinco por ciento del capital social), por lo que la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. El problema surge con las mayorías reforzadas del art. 199 LSC. Para la DGRN las cláusulas de los estatutos deben interpretarse las unas cláusulas por las otras de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. En el caso, es suficiente la declaración genérica en los mismos estatutos que deja a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la LSC. Las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones de los estatutos sociales.

534.-Res. DGRN de 26/09/2017. CALIFICACIÓN. RECURSO. PLAZO.

Una calificación registral no recurrida en plazo deviene firme y salvo que se subsanen los defectos que en ella se hubiera puesto de manifiesto, de ser subsanables, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación prorrogado por la calificación notificada, caducará el correspondiente asiento de presentación con la consiguiente pérdida de la prioridad de que gozaba el mismo. No obstante, una vez caducado el asiento de presentación, esa firmeza no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe interponer, si no hubiere recaído antes resolución específica, nuevo recurso dentro de los plazos legales.

535.-Res. DGRN de 02/10/2017. RECTIFICACIÓN. TRACTO.

Cuando la inexactitud no deriva de la interrupción en el RP de la cadena de titularidades, sino de un error u omisión padecido en el título inscrito sobre quién era el verdadero adquirente, ha de acudirse a la rectificación del RP por la vía del art. 40.d LH

536.-Res. DGRN de 04/10/2017. CONTADOR PARTIDOR.

En una partición hecha por contador-partidor, donde nada se adjudica a los herederos, ya que todo –activo y pasivo- se adjudica a la viuda en pago de sus bienes gananciales y derechos en la herencia, pero con un valor neto de cero euros, es necesario el consentimiento de aquellos

537.-Res. DGRN de 04/10/2017. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Presentado mandamiento de anotación preventiva de demanda en procedimiento seguido contra persona física, el bien está inscrito a nombre de una sociedad, por aportación de la demandada. La decisión sobre el levantamiento del velo no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad, salvo en los supuestos legalmente admitidos (p. ej., art. 20 LH)

538.-Res. DGRN de 04/10/2017. DIVIDENDOS PASIVOS. DESEMBOLSOS.

El desembolso de los dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por el aportante, sino por administrador de la sociedad cuyo capital se desembolsa.

539.-Res. DGRN de 09/10/2017. SOCIEDAD PROFESIONAL. CLASES.

No puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos. Por eso no es admisible la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones de un socio profesional a otro no profesional o viceversa provoca un cambio de la -inexistente- clase.

540.-Res. DGRN de 05/10/2017. RANGO HIPOTECARIO. CESIÓN.

El rango preferente no se ve alterado por la transmisión de activos de la entidad acreedora a la SAREB. En el caso, pretendía la cancelación de la hipoteca, o de la cesión, el titular de un embargo posterior a la hipoteca pero anterior a la cesión

541.-Res. DGRN de 09/10/2017. CANCELACIÓN HIPOTECA. QUITA.

Renunciando el acreedor al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, aunque se extinga parta por pago y parte por quita.

542.-Res. DGRN de 10/10/2017. SUPERPOSICIÓN DE INMUEBLES.

El dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos, quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. Por otro lado es principio básico el de accesión de lo edificado al suelo, de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Por eso la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada, de modo que no cabe considerar como unidades independientes, lo que no son sino partes de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica. En el caso se pretendía extender el vuelo de una de las fincas sobre el de una colindante

2.- Sentencias.

TRIBUNAL SUPREMO -TS-

AUDIENCIA PROVINCIAL -AP-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA –JPI-

JUZGADO MERCANTIL –JM-

            117.- STS sala social [1] de 13/09/2017 rec. 1979/2015. NOTARÍA. DESPIDO.

Las demandantes estuvieron trabajando indistintamente en la notaría regida por los demandados como auxiliares administrativas –una realizando funciones de copista y la otra de soporte contable– hasta su despido de carácter «productivo y organizativo». Consta probada la disminución del número de instrumentos notariales firmados por los demandados en el periodo que va de 2005 a 2012, de pólizas intervenidas, de testimonios, segundas copias y copias simples librados en el mismo periodo, etc. Las actoras alegan que no existe constancia alguna de la situación económica de la notaría, lo que se rechaza recordando que ello no es relevante para la calificación de los despidos, pues no se invocan causas económicas para la amortización de los puestos de trabajo, que se fundamenta en la importante disminución del número de instrumentos notariales otorgados en el período 2005 a 2012 (del 53,71%). Así, tras advertir sobre la flexibilización que incorporan las normas vigentes al tiempo del cese litigioso se pone de relieve el importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período ya citado; instrumentos que constituyen la actividad fundamental de la notaría, lo que provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo. Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas de despido objetivo tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos. Y en el presente caso se acredita un importante y persistente descenso en la actividad de la notaría, que se traduce en una drástica disminución de los instrumentos notariales en el período antes citado. Y siendo la producción de instrumentos notariales la actividad fundamental de la notaría, es claro que ese acusado descenso en la demanda de este servicio notarial provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de personal, por la consecuente disminución de la carga de trabajo en la empresa, por lo que es razonable en términos de gestión empresarial ajustar la plantilla a las necesidades de trabajo reales, mediante la amortización de puestos de trabajo. Y frente al alegato de que la contratación de una persona en plena crisis desmiente la necesidad de amortizar los puestos de trabajo a jornada completa de las actoras, se produce la misma casi dos años antes de los despidos enjuiciados; no desvirtuándose, por ello, las causas alegadas por la empresa y su razonabilidad, ante el apreciado descenso de actividad y su persistencia en el tiempo.

            118.- STS de 04/10/2017 rec. 1542/2015. PROPIEDAD HORIZONTAL. GASTOS.

Las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. En el caso se trataba de sustitución de unas bovedillas por otras y la colocación de una puerta en el portal y, por otro lado, de unos estatutos que incluyen una exención «específica», en relación con los gastos de conservación. Es decir, no se trata de una exención «genérica». De lo expuesto se deduce que la comunidad pactó unos estatutos que exoneraban a los titulares de los locales, del pago de los gastos relativos a la conservación de las instalaciones de la piscina y del portal. La sentencia de instancia mantiene la condena al pago. Para el TS ha de estimarse el recurso, pues las partidas que se impugnan son claramente referentes a la conservación del inmueble, como es la instalación de una puerta en el portal y la sustitución de las bovedillas existentes, obras con las que se pretende el mantenimiento de los elementos comunes referidos, sin que conste que sean instalaciones ex novo , es decir, que no existieran antes.

            119.- STS de 20/09/2017 rec. 835/2015. CONDICIONES GENERALES.

La condición general controvertida no imponía en todo caso y sin posibilidad de contradicción que el único modo de acreditar el tiempo de uso de la bicicleta sea el que conste en el servidor informático. En su redacción utiliza el verbo «prevalecer», que no significa dominio o imposición, sino -según el diccionario de la RAE-, superioridad o ventaja. Es decir, en principio se da valor a lo que resulte del sistema informático, lo que en sí mismo no tiene por qué resultar abusivo, dadas las dificultades objetivas para probar el tiempo de uso si se prescinde de los datos del punto de recogida y del punto de devolución; pero no se impide que se puedan utilizar otros medios de prueba. En primer lugar, los previstos en el propio condicionado general (impresión del recibo de trayecto, banda magnética de la tarjeta de usuario…), y en último término, todos los previstos en la Ley. Es decir, a lo sumo, la cláusula establece una presunción, pero no más; y dicha presunción puede ser desvirtuada. Dado que para apreciar la abusividad de una cláusula debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, en este caso, la naturaleza del servicio (préstamo de bicicletas situadas en distintos puntos de anclaje controlados por un sistema informático) determina que la prueba más sencilla del tiempo de uso de la bicicleta sea la que resulte del mencionado sistema informático; lo que explica la prevalencia concedida en la condición general. Es decir, al interpretar la condición general en su contexto, se desprende que el consumidor sí tiene la posibilidad, prevista en el propio contrato, de contrastar la información que proviene de los sistemas técnicos de la compañía predisponente, puesto que, una vez anclada la bicicleta, puede obtener un justificante del trayecto recorrido, o consultar sus trayectos en la tarjeta de usuario. En consecuencia, si se interpreta la cláusula controvertida en conjunto con el resto del condicionado general, no queda al arbitrio del predisponente la determinación del cumplimiento o incumplimiento del contrato, puesto que no se impone un medio de prueba inobjetable o inatacable por el consumidor. Lo que excluye la abusividad, tanto por aplicación del art. 85.11, como del art. 82.4 TRLGDCU.

            120.- STS de 02/10/2017 rec. 1023/2015. CONCURSO. INSUFICIENCIA.

Una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

            121.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

La convocatoria de JG será correcta y no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen los requisitos legales. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código. En el caso, resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente. Lo relevante no es la diligencia de este en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario, sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

            122.- STS de 20/09/2017 rec. 1330/2015. CLÁUSULA PENAL. MODERACIÓN.

La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido. En el caso, la sentencia recurrida consideró que procedía moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento: i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio; ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros; iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario. Para el TS este es una interpretación ilógica de la cláusula penal. Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento, las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

            3.- Varia Fiscal.

TRIBUNAL SUPREMO –TS-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA –TSJ-

AUDIENCIA NACIONAL –AN-

TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL -TEAC-.

DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS –DGT-

96.-Consulta V1078-17 de la DGT, de 09/05/17, y 60/17 de la ATC, de 07/09/17. AJD. Modificación tipo de subasta.

            El criterio sentado por la primera en un préstamo para la construcción de vivienda, al querer hacer constar el valor de tasación real una vez terminada la construcción, era que la modificación de la tasación del inmueble hipotecado tributaba por AJD cuota variable, siendo la base imponible el importe de la obligación o capital garantizado (el saldo pendiente de pago a fecha de la escritura en que se modifique el valor de tasación),  más los intereses, costas y gastos que se estableciesen. Ahora, la Adminitración tributaria catalana admite como regla general que la subrogación en la hipoteca de otro acreedor está sujeta a la cuota gradual de dicho impuesto, pero exenta (si cumple los requisitos de la Ley 2/1994), pero hace suya la doctrina de la DGT en cuanto a la tributación por el importe pendiente al modificar la tasación del inmueble, quedando por tanto sin efecto la exención.

97.-SAN de 19/06/17 Rec. 392/2015. IS. Disolución social.

Las rentas derivadas de la disolución (incremento de patrimonio) se someten a tributación en el ejercicio en que se otorgue la escritura pública, no el que se celebre la Junta de socios que adopte el acuerdo. Por otro lado, al tratarse de una sociedad patrimonial, no hay deducción por doble imposición en la adjudicación de los bienes a los socios.

98.-Consulta V1712-17 de la DGT, de 03/07/17. AJD. Arras.

El acta notarial de depósito de arras penitenciales tributa por la cuota gradual de AJD al concurrir todos los requisitos, ya que, según el artículo 621-8 Código civil de Cataluña, tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ello es así tanto si se pacta expresamente la inscripción en el registro, como si se establece el pacto de no inscribirse: no parece que el acceso al mismo esté condicionado a la solicitud expresa para que se inscriba.

4.- Comentario del mes. ¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país? Publicado en el Diario La Ley, Nº 9061, Sección Doctrina, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Resumen: Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

1. Presentación

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

1. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

1. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA UNIDAD DEL TÍTULO SUCESORIO

Más fuste presenta la otra objeción, que sí explicita la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016) cuando señala que por esta vía se dividen los títulos testamentarios, «para el patrimonio en España y otros Estados», por más que la ley aplicable siga siendo una y la misma para todos los bienes, con independencia de su situación, pero es un reparo que tampoco convence. Que el escenario ideal sea la unificación de todas las atribuciones mortis causa en un mismo acto de disposición, para evitar así dudas sobre su interpretación, vigencia y posibles revocaciones, no significa que el interesado tenga prohibido fragmentar esas disposiciones por la vía de separar atribuciones universales y atribuciones particulares. Es algo que resulta evidente en nuestro propio ordenamiento jurídico interno. Tomemos el caso catalán, donde el testamento ha de contener la institución de heredero, pero es posible ordenar legados sobre bienes concretos al margen del testamento y por medio de un codicilo (art. 427-1 CCC (LA LEY 9352/2008)). Este codicilo sería compatible, incluso, con la eventual sucesión ab intestato, en ausencia de testamento donde se nombrara heredero. A partir de aquí se habrá de comprobar en cada caso la posible subsistencia del codicilo de haber testamento posterior (art. 422-12 CCC (LA LEY 9352/2008)). Fuera de Cataluña, en el ámbito del CC, donde no está prevista la figura del codicilo, el testamento también puede limitarse a disponer de algunos bienes mediante legados, sin instituir heredero, en cuyo caso habrá de compatibilizarse con la sucesión legal (art. 912 CC (LA LEY 1/1889)), con parecidos problemas en orden a una posible futura revocación o pervivencia (art. 739 CC (LA LEY 1/1889)).

Si esta situación de posible «división» en la atribución mortis causa ya nos resulta familiar en el ámbito nacional, no vemos inconveniente en que un no residente también pueda disponer a título particular de sus bienes en España a favor de determinadas personas, dejando al título sucesorio de su país —o su ausencia— la fijación de los posibles herederos, en su caso legales. Nosotros podemos darle a la atribución el nombre de legado, sin perjuicio de que la calificación final corresponda a la ley aplicable a la sucesión, cuando llegue el momento de aceptarlo (v. § 2.087 BGB; pero si el valor del inmueble en España absorbe casi todo el valor de la herencia, puede entenderse como institución de heredero con cláusula particional, v. LÖBER-HUZEL, pág. 35). Y respecto del acto de disposición en sí, háblese abiertamente de codicilo donde sea posible por la regla locus regit actum, o de testamento sin más, pero con un contenido circunscrito a instituir la manda (de testamento codicilar habla el notario recurrente en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005)). En este sentido resulta de gran interés la Res. 07/10/2010 de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —DGDEJ—. En el caso una mejicana había otorgado en Barcelona un codicilo en el que nombraba a una persona heredera universal, pero sólo de los bienes en territorio español, si bien lo hacía como complemento de un testamento anterior. Interpretando la disposición de acuerdo con la verdadera voluntad de la testadora, la DGDEJ concluye: «la limitación de la disposición del codicilo a los bienes existentes en territorio español prima sobre la pretensión de que se trataba de una institución de heredero y esta circunstancia junto con la voluntad de mantenimiento del testamento … y la declaración de que el codicilo sólo complementaba el testamento no dejan opción a considerar que existía una voluntad de cambiar aquel testamento por una nueva disposición que nombrara a una sola heredera. La voluntad de la causante se limitaba a establecer un legado de una universalidad de cosas —los bienes existentes en el Estado español—».

No procede ahora un repaso de Derecho comparado, pero no parece que esa atribución separada a título particular encuentre muchos inconvenientes en otros Ordenamientos próximos al nuestro (un ejemplo en la Res. 26/07/2016 (LA LEY 115856/2016), anterior al Rgto. donde el causante, de nacionalidad eslovaca, había dispuesto por testamento —en su país— sólo de un inmueble, lo que determinaba que el resto de la herencia quedara para los herederos legales). Información al respecto se puede encontrar en el portal e-justice.

1. EJECUCIÓN DEL LEGADO CIRCUNSCRITO A LOS BIENES EN ESPAÑA

Tras este circunloquio, al final hemos vuelto a la casilla de partida. Dejemos de hablar de heredero para los bienes en España y hagámoslo de legatario, y allí donde sea posible le damos al instrumento el nombre de codicilo. Nada de esto parece objetable. Pero la cuestión práctica sigue siendo la misma: ¿qué papeles ha de traer de su país el interesado en la sucesión y quiénes han de concurrir con él a la entrega del legado? ¿puede hacerlo por sí solo el legatario sobre la base del testamento/codicilo español? Los problemas que, como regla, quiere evitar el hipotético testador extranjero, no cambian porque a la disposición le demos un nombre u otro, y si al final vamos a necesitar lo mismo y a los mismos que si no hubiera hecho testamento/codicilo en España, realmente poco se ahorra, y quizá no tenga mucho sentido el otorgamiento en España.

En este punto podemos distinguir entre la cuestión fundamental que abordamos en este epígrafe, y otras cuestiones secundarias que tratamos en el siguiente. La primera enlaza con una cuestión que ya era muy controvertida antes del Rgto, y que tampoco parece estar definitivamente aclarada después del mismo. Se trata de la intervención que han de tener los herederos en la entrega del legado, o dicho de otra forma, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo de los bienes e inscribir el legado en el RP sin contar con aquellos. Está claro que la respuesta se revela fundamental para decidir sobre la autonomía de la atribución en España.

En el plano registral el tema se regula en el art. 81 RH (LA LEY 3/1947), y conviene recordar que este ámbito tiene la suficiente autonomía para atraer la competencia de la DGRN en la resolución de un recurso gubernativo contra la calificación del RP, aunque la cuestión de fondo se regule por el derecho civil catalán (Res. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017)). No es un detalle irrelevante por lo que después diremos a propósito del alcance de la lex registrationis. Pero ahora interesa que dicho art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) hace posible la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados, en virtud de «escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada». La citada Res. 16/03/2017 matiza, incluso, la alusión del precepto reglamentario a los legitimarios, al señalar que no puede entenderse referida al legitimario del derecho catalán, «habida cuenta de la naturaleza de la legítima, que únicamente confiere el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles por cualquier título, de suerte que el legitimario es un simple acreedor del heredero» (razonamiento perfectamente extensible a ordenamientos extranjeros cuya legítima presente naturaleza similar). Con arreglo a esto, en ausencia de legitimarios, o de legítima que sea «pars bonorum», bastaría con que el legatario hubiera sido facultado expresamente para posesionarse de la cosa legada en el testamento/codicilo para obtener la inscripción de la escritura otorgada por sí solo (por faltar esas condiciones, no se admite en Ress. 16/03/2017 (LA LEY 16379/2017), 5/04/2016, 21/09/2015). Respecto de los acreedores no se plantea problema, ya que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

Cuando la sucesión presente un elemento internacional, antes del Rgto gozaba de gran predicamento la postura que separaba los aspectos estrictamente sucesorios, que debían someterse a la ley aplicable a la sucesión, de aquellos otros atinentes a la relación jurídico-real, en especial cuando el legado es de la propiedad de un inmueble en España, que se consideraban sometidos a la lex rei sitae, y con mayor razón aún para los requisitos de acceso al RP. Desde esta perspectiva, aunque el legado sólo tuviera eficacia obligacional según la lex causae, la adquisición por el legatario y la inscripción en el RP español debían someterse al art. 81 RH, (LA LEY 3/1947) con una notable facilitación en ausencia de legítima concebida como pars hereditatis y siempre que se contara con la autorización del testador (en el caso de la Res. 07/03/2010 de la DGDEJ faltó la autorización). En este sentido la antes citada Res. 26/07/2016, respecto de una posible inscripción por instancia, señala que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde radique el RP, y por eso, con independencia de lo que establezca la ley material, «corresponde a la legislación española aceptar la instancia si es en efecto única interesada en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación» (en nuestro caso, la limitación resultaría de las legítimas, y la posibilidad de inscripción de la autorización concedida por el testador). Más clara, y con referencia a la situación post Rgto, la Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016) declara: «se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de la transmisión mortis causa al Registro de la Propiedad español cuestión que … antes y después de la aplicación del Reglamento se rige, por el art. 14 LH, (LA LEY 3/1946) y por sus concordantes artículos reglamentarios» [entre ellos, el art. 81.c)] (LA LEY 3/1947)

Con el Rgto la situación de fondo resulta algo más compleja, pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción se excluyen de su ámbito de aplicación (art.1.2 k) (LA LEY 13239/2012) y l); (LA LEY 13239/2012)Considerando 19, «en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese estado miembro» [subrayado nuestro]), el art. 23.2.e) (LA LEY 13239/2012) dispone que la ley aplicable a la sucesión rige «la transmisión … a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones … incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia … del legado» (Considerando 47 (LA LEY 13239/2012), «la ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término «beneficiarios» comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque, por ejemplo, la posición jurídica de los legatarios no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos el legatario puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos el legatario solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos» [subrayado nuestro]).

Aunque justamente en sentido inverso al que ahora nos interesa, idéntico debate se ha suscitado en Alemania. Como quiera que el BGB reputa todo legado como obligacional (§ 2.174), generando un derecho a exigir la prestación del objeto legado, aunque la ley nacional aplicable a la sucesión internacional lo admitiera como legado con eficacia real per vindicationem (p. ej., art. 649.II CC italiano), respecto del inmueble situado en Alemania antes del Rgto se producía una auténtica degradación del mismo, pues pasaba a ser sólo con eficacia obligacional per damnationem, haciendo necesaria la entrega por parte del heredero o albacea (sentencia del BGH de 28/09/1994; informe del DNotI número 1435; PALANDT, BGB, 1998, pág. 2.279). Con el Rgto la polémica está servida, pues de entender que la adquisición del legado está exclusivamente sujeta a la ley de la sucesión, aquella otra ley correspondiente a la situación del inmueble o al RP alemán no podrá degradar la eficacia del legado, facilitando entonces su inscripción (información en LAUKEMANN, «Die lex rei sitae in der europäischen Erbrechtsverordnung-Inhalt, Schranken und Funktion», Working Paper 2014/2 accesible en http://www.mpi.lu; consideran que el efecto real del Vindikationslegat es incompatible con el RP alemán, porque este Derecho lo desconoce, y la adquisición de la propiedad ha de sujetarse a las reglas generales de los §§ 873 y 925, lo que hace necesaria una adaptación en los términos del art. 31 Rgto (LA LEY 13239/2012), PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB, 2017, pp. 3.013 y 3.488).

Nosotros tenemos el mismo problema, sólo que al revés. Suponemos que tarde o temprano se acabará planteando ante la DGRN, y quizá al final ante el Tribunal de Justicia de la UE. De mantener la primacía del art. 81.a) RH, (LA LEY 3/1947) a despecho de la eficacia del legado según la ley aplicable a la sucesión, para formalizar e inscribir la adjudicación, sin necesidad de contar con los herederos, bastará con haber obtenido la autorización del testador para la auto-entrega y que las legítimas no sean un impedimento. En otro caso, habrá que indagar en la ley aplicable sobre la posibilidad de esa adjudicación, de acuerdo con la eficacia del legado según esa misma ley. En ambas situaciones el notario habrá de recabar la oportuna prueba del Derecho extranjero, o hacer la oportuna comprobación y aseverarlo él mismo. Recordemos en tal sentido que el mismo notario autorizante puede actuar como autoridad idónea para probar el Derecho extranjero ante el RP de acuerdo con el art. 36 RH (LA LEY 3/1947)(destaca la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016) cómo la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, no modifica ni afecta al art. 36 RH). Se daría entonces la circunstancia de que el notario aplica para sí ese Derecho extranjero, al mismo tiempo que lo prueba para otro funcionario que interviene después. La cuestión es cómo ha de redactarse la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera, pues hay una diferencia importante entre tener que acreditar el Derecho extranjero para su aplicación directa por el RP, que puede requerir cierta exhaustividad en la exposición, y darle en cambio al RP el Derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara (un buen ejemplo lo encontramos en la SAP de Madrid [13] de 16/10/2012 Rec. 357/2012 (LA LEY 190213/2012), donde el RP no admite un documento unido denominado affidavit expedido por un abogado de New York, a pesar de la declaración del notario autorizante de la escritura de que con dicho documento quedaba suficientemente acreditada la legislación aplicable y la no vulneración de su Derecho). El problema muchas veces es formal, de pura redacción. La propia DGRN ha admitido que valga la simple declaración hecha por el notario de conocer suficientemente el Derecho extranjero, con remisión al título sucesorio que se aportaba (en el caso, acta de declaración de herederos), sin indicación de precepto legal alguno (Res. 07/07/2011) (LA LEY 152275/2011). Otras se ha conformado con que el notario dijera que le constaba por notoriedad una determinada situación legal (régimen matrimonial de separación de bienes), pero, de nuevo, sin cita de preceptos legales, y mucho menos prueba del sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (Res. 26/08/2008). Pero en resoluciones recientes la DGRN ha rechazado que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero que sirve de fundamento a su autorización vincule al RP (Res. 26/06/2011). Incluso, en un sentido aún más formalista, tampoco acepta la cita expresa de preceptos legales extranjeros en la escritura como fundamento de la autorización, si no va acompañada de una declaración formal por parte del notario de conocer los mismos preceptos que se citan y que se han cumplido los requisitos legales en su totalidad (Ress. 02/03/2012 (LA LEY 46887/2012), 15/02/2016). Cuando el Derecho extranjero se haya probado de alguna de las formas indicadas, si el RP disiente del resultado final favorable plasmado en la escritura, ya lo será en cuanto al Derecho aplicable, y por razón de su conocimiento propio, de ahí que entonces deba motivar su calificación negativa basándose en la interpretación de aquél, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero (Ress. 09/05/2016 (LA LEY 57165/2016), 20/07/2015 (LA LEY 127477/2015), 20/07/2015). Señalar, por otro lado, que la DGRN parece poner en duda la posibilidad de que el mismo notario autorizante de la escritura emita ese informe cuando se trate de cuestiones opinables en las que ha tomado partido por razón de esa misma autorización (Res. 26/06/2012 (LA LEY 135286/2012)). No obstante, para detectar que se trata de una cuestión opinable y negar la validez probatoria del informe, el mismo RP habría de conocer el Derecho extranjero por otro medio, lo que convierte la discrepancia en material o de fondo.

VII. OTRAS POSIBLES VENTAJAS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Por todo lo anterior, creemos que la principal ventaja práctica de la disposición codicilar en España vendrá determinada por el alcance del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) y su coordinación con la ley aplicable a la sucesión respecto de la eficacia de una atribución a título singular. Tanto es así, que una combinación favorable de todas las circunstancias indicadas permitiría una adjudicación directa sobre la base de la disposición otorgada en España, sin la intervención de otros interesados. En caso contrario, si la entrega ha de correr a cargo de los herederos, será necesario que estos acrediten su condición de tales con la correspondiente documentación, normalmente extranjera. De todos modos, ni siquiera con la interpretación anterior más favorable a la autonomía del legado, se consigue que el compartimento sea por completo estanco, pues subsiste la necesidad de obtener información del RGAUV extranjero, al menos para cerciorarse de la no revocación de la disposición española. La completa autonomía en la formalización que antaño se buscaba con estos testamentos en España se convierte ahora en un desiderátum difícilmente alcanzable, apenas imaginable cuando no exista RGAUV en el país de la última residencia, y aún esta inexistencia tendría que acreditarse.

A pesar de ello, el testamento/codicilo en España puede presentar otra ventaja práctica, tampoco desdeñable. Como se trataría de una atribución a título singular, el título sucesorio del favorecido realmente es la disposición española. El notario habrá de comprobar que no ha sido revocada en el extranjero, y en su caso quiénes son los herederos o legitimarios implicados, cuya intervención —quizá— sea necesaria. Para ello se deberá traer de fuera el certificado sucesorio, el último testamento, la declaración de herederos, y en general la documentación que sea pertinente. Ahora bien, se trataría de la documentación necesaria para comprobar las circunstancias de la sucesión, pero no son propiamente el título sucesorio abstracto sobre el que se asienta la adjudicación a favor del legatario, que en realidad es el testamento/codicilo español. La cuestión podrá parecer muy de matiz, pero puede tener su importancia práctica gracias a la muy desafortunada Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017). No vamos a reiterar aquí la crítica que ya hemos hecho de esta resolución en otro lugar [«Liberté, égalité et responsabilité (por si acaso: libertad, igualdad y responsabilidad)», El Notario del Siglo XXI, 72, 2017], sólo recordar que —en contra de sus propios antecedentes, Ress. 02/08/2011 (LA LEY 181932/2011), 07/07/2011 (LA LEY 152275/2011)—, la DGRN no admite la traducción parcial del título sucesorio hecha por el notario a los efectos de la inscripción en el RP, a pesar de que el notario formulaba un testimonio en relación, donde asumía la responsabilidad por la irrelevancia de lo omitido en la traducción. Acatando —a regañadientes— esta infausta doctrina de la DGRN, en nuestro caso la documentación extranjera no constituye propiamente el título sucesorio del legatario, por más que sea necesaria para determinar otras circunstancias de la sucesión, con incidencia en el otorgamiento. Siendo así, cuando el notario conozca el idioma en el que estén redactados esos documentos, podrá extender el correspondiente testimonio sólo en relación con los datos que interesen al otorgamiento de la escritura, sin necesidad de aportar la traducción completa. Por ejemplo, identificar a los herederos testamentarios o legales a quienes corresponde la entrega, o que el testamento extranjero posterior expresamente salvó la vigencia del previo español. El RP nada más necesita para calificar de manera integral el título sucesorio del legatario («no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias», Ress. 16/11/2015 (LA LEY 183525/2015), 12/11/2015 (LA LEY 183521/2015)). Son circunstancias relevantes para su ejecución, y por eso han de resultar de los títulos oportunos, pero respecto de ellos el conocimiento por el RP podría ser a través de la traducción selectiva y en extracto del notario. Es una ventaja práctica que puede perder interés, bien porque la DGRN rectifique en el futuro su errónea doctrina de la Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), bien porque reincida en el error y tampoco acepte la traducción parcial de ese otro título. Anhelamos que sea por la primera razón.

VIII. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE ESTA DISPOSICIÓN MORTIS CAUSA

Junto a las ventajas prácticas de esta disposición en España, ciertamente muy desmedradas en comparación con el pasado, y en gran medida sujetas a la incertidumbre de futuros pronunciamientos de la DGRN, tampoco cabe negar que presenta algunos inconvenientes. De entrada, en el momento mismo de su otorgamiento, pues la necesidad de coordinar ab initio esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, puede plantear problemas cuando el disponente venga de algún modo limitado por alguna disposición previa otorgada en su país. En ese momento la única fuente de información será el mismo interesado, pero el notario español habrá de conocer antes la ley presuntiva aplicable a la sucesión, siquiera para saber sobre qué ha de preguntar. Pensemos, por ejemplo, en un matrimonio alemán que hubiera otorgado un testamento mancomunado en Alemania, el cual puede limitar —y mucho— la facultad de revocación ulterior según se trate de wechselbezügliches-, gegenseitiges-, o berliner- Testament —§ 2.271 BGB—. Con mayor razón aún si se trata de un contrato sucesorio (LÖBER-HUZEL, pág. 50, insisten en que el testamento español puede acabar siendo nulo; recordemos el caso de la STS 08/10/2010 Rec. 313/2007 (LA LEY 171472/2010), donde se declara la nulidad del testamento español otorgado por la viuda, en clara contradicción con un testamento conjunto alemán anterior, que expresamente limitaba la revocación o modificación unilateral). En una situación así, quizá no sea lo más aconsejable un testamento unilateral de cada uno, por mucho que se limite a un legado de los bienes en España y ambos presenten idéntico contenido.

Pero el mayor problema surge después del otorgamiento, por otras disposiciones futuras del interesado en el país de su residencia que puedan entrar en conflicto con la anterior. Nada que decir cuando su deseo sea revocar el testamento/codicilo español, pero puede ocurrir que esa revocación se produzca de forma inadvertida, por el mero hecho de haber otorgado otro nuevo, sin haber dejado a salvo la disposición singular hecha en España, alterando con ello el plan trazado por el causante. Si tomamos el ejemplo alemán, el otorgamiento de un testamento invalida el anterior en la medida que el posterior esté en contradicción con el anterior —§ 2.258 BGB—, contradicción que no siempre será tan fácil de concretar. Conviene, por eso, advertir al otorgante en el testamento/codicilo español sobre esa circunstancia. Incluso, tampoco nos parece fuera de lugar que fije en el mismo una pauta interpretativa por la cual el legado sólo se entienda revocado cuando en la futura disposición así se haga constar expresamente, o se revoquen de forma genérica todas las disposiciones anteriores, pero no por el mero hecho de otorgar otro nuevo, siempre que ambas disposiciones sean compatibles por razón del contenido (mucho más lejos propone llegar nuestro compañero MARTORELL, «¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial», Notario del Siglo XXI, 74, 2017, al sugerir una cláusula en el mismo testamento que presuma su eficacia, sin necesidad del certificado extranjero, siempre que su revocación no resulte del RGAUV español).

Nos van a permitir una anécdota propia que refleja muy bien estos problemas de coordinación. Matrimonio alemán sin hijos que formaliza en su país un testamento conjunto instituyéndose recíprocamente herederos, con sustitución a favor de un sobrino. Apenas unos meses más tarde otorga cada uno testamento notarial en España en los mismos términos, pero sin hacer la salvedad de que el testamento estaba limitado a los bienes en España. Fallece el marido. Con posterioridad la esposa otorga dos nuevos testamentos notariales en Alemania, en los que nunca menciona el inmueble en España, y menos aún el testamento español. En el último instituye heredero al hijo de aquel sobrino, y tiene especial interés en revocar expresamente todos sus testamentos anteriores, pero, aunque habla de «todos», sólo menciona los testamentos ante notario alemán. En este caso, la contradicción con el testamento español es clara, pues no se había dispuesto una atribución singular en España, sino universal para todo el patrimonio. A pesar de ello, los interesados tenían tan clara la voluntad real de la testadora respecto del inmueble en España, que la «recuperan» mediante la donación del hijo al padre, con los consiguientes gastos añadidos. Quizá, si el testamento se hubiera limitado al inmueble en España, existiría base para sostener su continuidad como legado compatible con el último testamento alemán.

De todos modos, aunque así se hubiera hecho por este matrimonio, y cualquiera que sea la postura sobre la aplicación del art. 81.a) RH (LA LEY 3/1947) que se adopte, en este caso la prudencia aconsejaría siempre la entrega del legado por el heredero, por mucho que no haya legitimarios y el testador hubiera podido autorizar la auto-entrega, pero sólo por una cuestión de prudencia en la interpretación del testamento, pues la atribución sucesoria parece clara. La intervención de todos los posibles interesados puede aclarar situaciones dudosas, pero nunca cambiar los términos de la atribución, pues esto habría de discurrir por vías ajenas a la sucesión (en este sentido resulta muy curiosa la Res. 20/07/2016, donde propiamente es el RP —y la DGRN confirma— quien cambia los términos de aquella por razón del orden público español —discriminación en la cuota en contra de la mujer—; la DGRN no excluye que al final se pueda llegar al resultado «discriminatorio», pero para ello se «tiene que ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos» —en el caso, recurre precisamente la discriminada—; al final, si tienen que acudir a una donación, la auténtica favorecida por el orden público sería la Administración tributaria española).

1. CONCLUSIÓN

La conclusión final es que estas disposiciones mortis causa, en nuestra opinión, ni son incompatibles con el Rgto, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial. Cuestión distinta es que de facto terminen desapareciendo si no aportan una ventaja práctica tangible en el momento de la adjudicación, y ya hemos visto que esas ventajas no pueden consistir en desvincular la disposición española de lo hecho en el país de origen, haciendo inevitable el aporte de documentación procedente del mismo. Tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, el notario habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda, pues debe engastar esta disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la —única— ley aplicable a la misma, pero sin desconocer las especialidades de la legislación registral española, cuyo alcance en algún punto concreto todavía está por determinar. Una auténtica labor de orfebrería jurídica. De todos modos, algunos trámites sí que pueden simplificarse, aunque al final sólo se trate de algo tan modesto como evitar la traducción íntegra de un documento extranjero. Conocedor de la situación, que el mismo interesado decida si vale la pena hacerlo.

NOTA FINAL.- A este artículo seguirá en las próximas semanas un estudio comparativo de la legislación de varios Estados europeos en aquellos puntos que resulten de interés para los temas tratados (RGAUV, posible atribución singular, eficacia real/obligacional, naturaleza legítima, revocabilidad).